[36]博登海默注意到了道德原则在法律中的表现:那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。
以此看来,奖励军功,以战养战,是有可能在短期内崛起,但要以保长久,绝不可能。[17] 参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《拿破仑法典》(法国民法典),商务印书馆1979年版。
但是,这套社会主义生产方式不是像以往时代的生产方式是在旧时代的母体中孕育的(如在奴隶制中就萌生了封建的生产方式,在封建制中就萌生了资本主义的生产方式),而是依据社会主义的蓝图建立的,这一生产方式能否实现生产力的大发展,能否有超越资本主义的物质进步,客观地讲,仍然是有疑问的。商鞅变法中有一条民有二男以上不分异者,倍其赋。同时,在土地制度上也有了一些改变,如晋国的作爰田,实行土地轮作制。但是,商品货币关系的发展是渐进的,即使在春秋战国那样大变动的时期,商品货币关系在整个经济体系中所占的比例还是太少,换句话说,社会产品或社会生产物的商品化率极低,自给自足的家庭经济仍占主要地位。庞德把法律与道德的关系视作近代最突出的法学问题之一。
商鞅变法是大家熟知的故事,其中的一些变革并非首自商鞅,譬如十伍相连、统一度量衡、郡县制等,在一些国家早有试行,甚至开阡陌封疆[8]这一当时最具有革命性的举动,其实在现实中已是一个普遍的事实。列宁为此发明了一个新的理论,指出无产阶级革命可以在资本主义最薄弱的环节发生,突破资本主义的锁链,首先在一国实现社会主义。恃力务争至有探汤赴火而忘其身者,好利之心独用也。
‘人类的法律一旦背离了自然法,便不复合法。大道废焉,则刑礼俱错。威尔逊(Wilson)法律讲义系列(1790—1791年间,由一名联邦宪法制定者与大法官所发表者),也以一篇论法律义务之道德基础与一篇论自然法或普通道德原理的演讲开始。又:斗讼律345:告祖父母父母者绞规定:诸告祖父母、父母者,绞(谓非缘坐之罪及谋叛以上而故告者。
详见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第256—257页。【疏】议曰:‘同居,谓同财共居,不限籍之同异,虽无服者,并是。
而在历史法学、实证法学或分析法学的联合挤兑下,自然法的道德感召在现实中又显得那么疲弱。最重要的是后面,讲如果大道废了,不论是礼(伦理道德)还是刑(法律),都是错的,都没有用。二是认为法律是强制的,而道德是自由的、自发的。其实,每个社会都不缺乏道德,这有如每年都有春天。
前人已经说过,没有什么新意。见博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,第395—396页。杨又将道的兴衰与礼与刑的用废内在地联系起来,触及了道德与法律的根本,显示出高屋建瓴的气势。夫刑德者,化之所由兴也。
夫至于刑者,则非王者之所得已也,是以圣王先德教而后刑罚。这些在今天仍有现实意义,也是中国的道德伦理传统。
[3] 《盐铁论·申韩》[4] 《盐铁论·后刑》[5] 王充:《论衡·非韩》[6] 《说苑·政理篇》, 转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,第116页。登特列夫注重于一种情况:也是比较惹人注目的情况是把法律道德化,也就是使法律从属于道德。
申请于上者,杖一百上减。[29]似乎一开始就把道德与法律截然分开,以致博登海默也认为,康德代表了他那个时代把道德从法律中解放出来的现实运动。[22]接着登特列夫对这些区别或对立作出批评,并结论性地说:很明显的,以上的这类批评只能导致一个结论:我们不应该把现有的经验加以归纳综合,而后根据它来区别法律与道德。[49]非但如此,他还认为道德与法律彼此对立:只要讲到法律和道德之间的冲突时,严密的考察就表明,这并不真正是对两个秩序同时有效力。[72]主要的区别在于,这种关系中的道德与法律,一个是目的,一个是手段,道德的保护是目的,保护的手段是法律。这个观点在许多方面都和现代世俗的思想关于自然的概念相冲突。
[56]哈特显然站在批评者一边,他以赞许的语气说:边沁或穆勒对于自然法的抨击最为严厉,他们经常批评对手因为混淆了法则的不同概念,才会相信所观察到的自然规律性是宇宙的神性统治者(上帝)所规范或授予的。其嫡孙承祖者,与父母同。
若别敕令举及国子诸馆年常送省者,为举人。其他赞同道德与法律相统一的法学家,必须说明这种统一表现于何处,且是必然的。
[58]在庞德看来,耶利内克也是将法律从属于道德。[68]从这里我们可以看出,康德的道德与法律,都是遵循绝对命令的。
不能回避的一个问题是,既然法律是对道的遵循,道是法律的根本规定,而道是对人性的认识、遵循、规约、引领,又怎会出现恶法,出现恶法对人性的侵害呢?要回答这个问题,首先要明白,人性是有善恶的,法律的设置,主要就是针对人性恶的,这也表明法律是对道的遵循。能够道德教化,是最高级的。二 世界性难题的解决从上面西方法学家的徘徊中,我们应该能够体味到道德与法律的关系是一个世界性的难题,西方法学界两千多年的挣扎,至今没有满意的结果。民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。
若故告余罪者,父祖得同首例,子孙处以绞刑。[64]绝对命令又有三个准则,或者说三个表现形式:一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。
第一节 中国法律中的道德思考一 秦法引致的道德追问秦失其鹿之后,学者们多有反思,西汉的路温舒的一段话有点泛泛而论:秦之时羞文学,好武勇,贱仁义之士,贵治狱之吏。相反的,19世纪末叶英语世界中,使用最广的一本法律书,霍兰(Holland)的《法理学要素》,却一开始就审慎地把法律跟‘一切如道德原理般被一个被无限的权威所执行的规则划分开来,而自然法完全不在作者探讨的领域之中。
皆须祖父母、父母告者乃坐。[37]博登海默在法律与道德这一节的最后说:经由上述的讨论,我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。
各,谓立碑者,徒一年上减。在下列的十恶各条罪名中,有规反天常,悖逆人理,干纪犯顺,违道悖德,枭镜其心,爱敬同尽,穷恶尽逆,绝弃人理安忍残贼,背违正道,不孝亲族相犯,不相协睦,背义乖仁,禽兽其行,朋淫於家,紊乱礼经,等等疏议,都是对毁伤道德伦理行为的指叱。若夫商韩孙吴知人性之贪得乐进,而不知兼济其善,于是束之以法,要之以功,使天下惟力是恃,惟争是务。‘法实证主义者不能否认这些都是事实,也不能否认,法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。
[42] 参见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第258—259页。他又说:道德法则适用于实际或意识上的具体化个人,而法律法则适用于共同生活的、人的共同体中的人类。
怀好利之心,则善端没矣。康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说:一切义务,或者是权利的义务,即法律上的义务。
今律:年七十以上、七十九以下,十五以下、十一以上及废疾,为矜老小及疾,故流罪以下收赎。指出没有道德基础的法律客观上也是存在的呀!另一些西方法学家则是从统一性或并重的意义上来理鲜道德与法律的关系。